법무법인 우리 청주 김혜진 변호사

2017 양육비 산정기준표

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재산분할의 대상은 부부재산 중 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 그 고유재산으로부터 증가된 재산, 혼인 중 일방이 상속․증여․유증받은 재산은 대상에서 제외됩니다.

따라서 재산분할청구권의 대상이 되는 재산은  당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이라고 할 수 있고 혼인 중에 부부의 협력으로 이룩한 재산이 일방의 명의로 되어 있는 경우 이론 구성을 어떻게 할 것인지가 문제됩니다.

이에 대해서는 학설대립이 있으나, 우리 판례는 부부의 일방이 혼인 중에 자기명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것이다(대판 1990.10.23, 90다카5624)라고 판시하여 특유재산추정설의 태도를 취하고 있습니다.

[1] 이혼 및 재산분할 사건에서 원․피고 공동 명의의 부동산이 분할대상임을 전제로 이를 원고에게 귀속시켜 이에 관한 피고 명의의 지분의 이전등기절차이행을 명하고, 원고로 하여금 피고에게 그 가액의 일부에 상당하는 재산분할금을 지급할 것을 명하는 재판이 확정되었으나, 그 후 제3자가 제기한 민사재판에서 위 부동산이 제3자가 명의신탁한 재산으로서 분할대상재산이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 확정된 민사재판에 의하여 원고는 피고로부터 위 부동산에 관하여 소유권을 이전받을 수 없게 되었음에도 불구하고 확정된 재산분할재판 중 재산분할금 지급부분만을 인용하여 원고로 하여금 일방적으로 피고에게 재산분할금을 지급하도록 하는 것은 채무명의의 이용이 신의칙에 위반되어, 그 채무명의에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인토록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 예외적인 경우에 해당하므로 원고는 청구이의의 소로써 종전 재산분할재판 중 금전지급을 명하는 부분의 집행력의 배제를 구할 수 있다고 한 사례.

[2] 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대판 2003.2.28. 2000므582).[김형배p.1719, 지원림p.1655, 김주수p.233, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.286, 인권과 정의(2004년 3월)p.54]

우리 대법원의 입장은 이러한 경우 협의상 이혼뿐만 아니라, 재산상 이혼에 있어서도 위자료 청구권을 소멸하였다고 보는 입장입니다.

[판결요지]

협의이혼약정시에 청구인이 피청구인에게 이혼위자료조로 소정의 금원을 지급할 것을 약정한 후에 피청구인이 위 금원 등을 지급받은 경우라면, 위 금원 등 수수에 관한 당사자쌍방의 의사는 어디까지나 협의의 이혼이건 재판상 이혼이건간에 그 부부관계를 완전히 청산하는 것을 전제로 그 위자료조로 지급한 취지라고 볼 것이므로 피청구인의 위자료청구권은 소멸하였다.

가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 것이며 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에까지 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방배우자는 배우자간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이므로, 이러한 경우는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다. 혼인관계가 해소되는 경우 불치의 질환에 이환된 일방이 배우자로부터의 원조가 제한되게 됨에 따라 극심한 경제적 고통을 받게 되고 보호를 받을 수 없게 되는 사정이 있더라도 이는 이혼 당사자간의 재산분할청구 등 개인간 또는 사회적인 부양의 문제로 어느 정도의 지원을 기대할 수 있을 뿐이다(대판 1991.1.15. 90므446 ;동지 1995.5.26. 95므90 ; 2004.9.13. 2004므740)

다만 위와 다르게 그 상태가 "회복가능의 정신병"이라면  … 현재 부부의 일방이 정신병적인 증세를 보여 혼인관계를 유지하는데 어려움이 있다고 하더라도 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라든가, 회복이 가능한 경우인 때에는 그 상대방 배우자는 사랑과 희생으로 그 병의 치료를 위하여 진력을 다하여야 할 의무가 있는 것이고, 이러한 노력도 하여 보지 않고 정신병 증세로 인하여 혼인관계를 계속하기 어렵다고 주장하여 곧 이혼청구를 할 수는 없다(대판 1995.5.26. 95므90 ; 2004.9.13. 2004므740)

라고 판단하고 있습니다.

이런 경우 이혼 사유가 어느 한쪽 당사자에게 있다고 단정 지우기는 어렵습니다.

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따라서 양 당사자 모두 상대방에 대해서 이혼 청구가 가능합니다.

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우리나라 대법원 판례 또한 " 피청구인(처)이 조직한 계가 깨어진 뒤로부터 빚을 지게 됨으로써 1966.10.경 집을 나가 청구인(남편)의 귀가종용에 응하지 아니하여 청구인은 피청구인이 가출한 지 1년쯤 될 무렵부터 다른 여자와 내연관계를 맺어 오늘에 이르고 있고, 한편 피청구인도 1972년경부터 다른 남자와 동거하고 있어 청구인과 피청구인이 20여년간을 부부로서의 실체없이 지내온 것이라면, 이 혼인은 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 할 것이고, 그 책임이 반드시 어느 쪽이 더 크다고 할 수 없는 만큼 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속 할 수 없는 중대한 사유가 된다고 할 것이다(대판 1991.1.11. 90므552).라고 판시하여, 이혼 청구가 가능하다는 입장입니다.

부인이 과도한 신앙생활로 아이를 돌보지 않고, 헌금을 시도 때도 없이 납부하는데, 이러한 경우에도 이혼사유가 되나요?

질문과 같이 과도한 신앙생활의 경우에도 가정 파탄에 원인이 되었다면 이혼사유에 해당합니다. 다만 우리 판례는 "신앙생활과 가정생활이 양립할 수 없는 객관적 상황이 아님에도 상대방 배우자가 부당하게 양자택일을 강요하기 때문에 부득이 신앙생활을 택하여 혼인관계가 파탄에 이르렀다면 그 파탄의 주된 책임은 양자택일을 강요한 상대방에게 있다고 할 것이므로 이 배우자의 이혼청구는 허용할 수 없다."라는 입장으로 일정한 경우 그 제한을 두고 있습니다.

≪사실관계≫ 부부가 1남 3녀를 두었다가 외아들이 사망하자 남편은 대를 이을 아들을 본다는 이유로 첩과 서울에서 생활하였다. 처는 남편의 축첩행위를 묵인하면서 막내딸과 생활하고 있었다. 처는 첩과의 사이에서 태어난 아이의 돌잔치를 해주고 자신의 막내딸도 서울에 가서 첩의 거주지에서 생활하는 것을 인정하였고, 그 동안 자신의 거주지에서 모셨던 조상들의 봉제사를 피고들이 거주하는 서울로 물려주는 등 집안의 대소사를 첩과 함께 치러왔다. 그 후 남편이 이혼을 요구하자 남편을 상대로 부부간의 동거의무를 불이행한 것은 악의의 유기에 해당한다고 하여 이혼을 청구하고 남편과 첩에 대해 손해배상청구를 청구하였다.

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재산분할청구권의 대상이 되는 재산에는 부부재산 중 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산(제830조 제1항)과 그 고유재산으로부터 증가된 재산, 혼인 중 일방이 상속․증여․유증받은 재산은 대상에서 제외된다. 따라서 재산분할청구권의 대상이 되는 재산은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이라고 할 수 있고 혼인 중에 부부의 협력으로 이룩한 재산이 일방의 명의로 되어 있는 경우 이론 구성을 어떻게 할 것인지가 문제된다.

① 특유재산설 : 혼인 중 일방명의로 취득한 재산에 대한 공유관계를 인정하지 않고 다만 이혼시 당해 특유재산에 대하여 협력을 이유로 그에 대한 분할을 청구할 수 있어야 하는데 그 청구권이 바로 재산분할 청구권이라고 보는 견해이다.

② 특유재산추정설 : 혼인 중 일방명의로 취득한 재산을 제830조의 특유재산이라 추정받으나 그 재산조성에 대한 타방의 협력이 있었다는 반증으로 그 추정은 깨어진다.

③ 공유재산설 : 제830조 제2항을 확장해석하여 취득당시부터 공유재산으로 보는 견해이다.

④ 판 례 : 부부의 일방이 혼인 중에 자기명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것이다(대판 1990.10.23, 90다카5624)라고 판시하여 특유재산추정설의 태도를 취하고 있다.

재산분할의 대상여부

1. 비록 처가 주로 마련한 자금과 노력으로 취득한 재산이라 할지라도 남편이 가사비용의 조달 등으로 직․간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다(대판 1995.10.12. 95므175 ; 1997.12.26. 96므1076․1083).[김주수p.239]

처가 가사노동을 분담하는 등으로 내조를 함으로써 부의 재산의 유지 또는 증가에 기여하였다면 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다(대결 1993.5.11. 93스6). [김형배p.1697․1717․1719, 지원림p.1656, 김주수p.152․229․234]

2. 부의 상속재산을 기초로 형성된 재산이라 하더라도 취득 및 유지에 처의 가사노동이 기여한 것으로 인정되는 경우 재산분할 대상이 되며, 다른 사람 명의로 명의신탁된 재산이라도 실질적으로 부부 중 일방의 소유에 속하는 한 재산분할의 대상이 된다(대판 1993.6.11. 92므1054․1061).[김형배p.1720, 김주수p.231]

부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직․간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 된다(대판 1998.4.10. 96므1434).[김주수p.185․231․241]

3. 제3자 명의의 재산이더라도 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산은 그것이 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유․무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 민법 제839조의2 제2항 소정의 “기타 사정”의 하나로 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대판 2002.12.10. 2002므722).[인권과 정의(2004년 3월) p54]

제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대판 1998.4.10. 96므1434).[김주수p.185․231․241]

4. 부부 일방의 특유재산이 재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부 …특유재산이라 할지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있다(가사를 전담하는 외에 가업으로 24시간 개점하는 잡화상 연쇄점에서 경리 업무를 전담하면서 잡화상 경영에 참가하여 가사비용의 조달에 협력하였다면 특유재산의 감소방지에 일정한 기여를 하였다고 할 수 있어 특유재산이 재산분할의 대상이 된다고 본 사례)(대판 1994.5.13. 93므1020 ; 1998.2.13. 97므1486 ; 2001.6.12. 2001므565).[김형배p.1719, 지원림p.1656, 김주수p.229․231, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.232․233․263․303]

5. 재산분할의 대상이 된 부 소유의 부동산 중 대지가 夫의 父 소유의 주택을 매각한 대금을 기초로 구입한 것이라고 하더라도, 이러한 사정만으로는 그 대지가 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산‘임을 인정함에 아무런 장애가 될 수 없고, 가사 그것을 부의 특유재산으로 본다고 하더라도 결혼 이후 부가 이를 취득하고 유지함에 있어서 처가 적극적이고 헌신적인 가사노동과 가사비용의 조달로 직접, 간접으로 기여하여 특유재산의 감소를 방지한 이상 재산분할의 대상이 된다(대판 1994.12.13. 94므598).[김주수p.231, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.233․263]

부동산의 매수대금 중 일부가 부의 상속재산을 처분한 대금으로 충당되었다 하더라도 그 부동산을 취득하고 유지함에 있어 처의 가사노동 등에 의한 내조가 상당한 정도로 기여하였다면 그 부동산은 재산분할의 대상이 된다(대판 1994.10.25. 94므734).[김주수p.229․231]

6. 아파트가 혼인 전에 취득한 남편의 고유재산이기는 하지만 혼인 후 처가 가사와 육아에 종사하는 한편 피아노 교습을 하여 수입을 얻음으로써 위 아파트 에 대한 융자금 채무를 일부 변제하고 혼인생활 중 수입으로 조성한 판시 금액을 시아버지에게 교부함으로써 결과적으로 남편이 혼인 전 위 아파트 매수와 관련하여 부담한 시아버지에 대한 차용금채무를 일부 변제하게 하는 등 적극적으로 위 아파트의 유지에 협력하여 감소를 방지했거나 증식에 협력하였다면 재산 분할의 대상이 된다(대판 1996.2.9. 94므635, 642).[김주수p.231, 90년대 주요민사판례평석 p.372, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.234]

남편이 보험수익자인 처의 보험금을 대리 수령한 경우, 그 보험금이 처의 특유재산이고, 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이라고 볼 수도 없어, 남편으로서는 처에 대하여 동액 상당의 지급의무를 부담하는 것이고, 이러한 채무는 재산분할과는 별도로 존속하는 것이라는 이유로 남편이 수령한 금원을 재산분할의 대상으로 삼을 수는 없다고 한 사례(대결 2002.8.28. 2002스36).[김형배p.1719․1720, 지원림p.1656, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.34․43․262․268․284]

장래의 퇴직금을 청산대상 재산에 포함시킬 수 있는지 여부

[1] 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작되면 족하다.[2] 박사학위를 소지한 경제학교수로서의 재산취득능력은 민법 제839의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작함으로써 충분하다(대판 1998.6.12. 98므213 ; 동지 1995.5.23. 94므1713 ; 2002.8.28. 2002스36).[김형배p.1720, 지원림p.1656, 김주수p.230, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집p.293]

이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 된다(대결 2000.5.2. 2000스13).[김형배p.1719․1720, 지원림p.1660, 김주수p.230․236]

부부일방이 제3자에게 부담한 임대차보증금반환채무가 청산의 대상이 되는지 여부 

[1] 혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금 및 예금자산 등도 포함하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이고, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형․무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이고, 한편 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이다.[2] 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 할 것이다(대판 1999.6.11. 96므1397).[김형배p.1720, 지원림p.1656, 김주수p.230, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.262․265․298]

재산분할대상재산의 직권탐지

재산분할에 관한 처분은 가사비송사건으로서 그 절차에 관하여 비송사건절차법 제1편의 규정이 준용되어, 민사소송의 경우와는 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로, 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있다(대판 1997.12.26. 96므1076․1083).[김주수p.239, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.260․261․263]

재산분할의 대상이 되는지 여부가 문제된 사례 및 재산분할청구권의 포기가 가능한지 여부

부부 사이에 13년 남짓 동안 법률혼과 사실혼이 3회에 걸쳐 계속 이어지다가 파탄되었고 그 각 협의이혼에 따른 별거기간이 6개월과 2개월 남짓에 불과한 경우에 마지막 사실혼의 해소에 따른 재산분할을 함에 있어서는 그에 앞서 이루어진 이혼에 따른 재산분할 문제를 정산하였다거나 이를 포기하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 각 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 재산은 모두 청산의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 상당하다(대판 2000.8.18. 99므1855).[지원림p.1655, 김주수p.233]

재산분할에 있어서 부부 일방의 제3자에 대한 채무가 청산의 대상이 되는지 여부

재판상 이혼을 청구하는 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 청구하는 경우에 있어서, 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 아니하고 단지 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에만 청산의 대상이 된다고 보아야 한다(대판 1994.11.11. 94므963).

혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 反하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것이므로 유책배우자에게는 이혼청구권이 인정되지 않습니다.

다만, 다음에 해당되는 경우에는 유책배우자에게도 예외적으로 이혼청구를 할수 있게 하고 있습니다.

[판례입장]

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.

[관련판례 정리]

상대배우자의 허영, 냉대, 혼인생활거부 등의 귀책사유로 인하여 파경에 이른 뒤 유책배우자가 다른 여자와 부정한 관계를 맺는 등 쌍방의 책임으로 파경이 심화되어 부부관계를 정상으로 되돌릴 수 없을 만큼 중대한 상태가 야기되었을 뿐만 아니라 상대배우자가 내심으로는 유책배우자와의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면, 비록 유책배우자에게 다른 여자와 부정한 관계를 맺은 잘못이 있다 하더라도 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 유책배우자의 이혼청구는 인용함이 상당하다(대판 1987.9.22. 86므87).

유책배우자의 상대방이 혼인생활을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 오기나 보복적인 감정에서 표면상으로만 그 이혼을 거부하고 있는 것으로 볼 여지가 충분히 있다면 유책배우자의 이혼청구는 인용될 수 있다(대판 1996.6.25. 94므741).☞ 원, 피고 사이에 혼인이 파탄에 이른 후에 피고는 원고를 무고 및 절도죄 등으로 고소하여 원고가 구속되기에 이르렀고, 그 과정에서 피고는 계속하여 원고를 엄벌에 처하도록 요청한 사실이 있고, 위 원고의 이혼소송 중에 피고는 원고와 부부관계를 유지할 의사가 없고, 원고가 다른 사람과 결혼하지 못하게 하기 위해 이혼할 수 없다는 취지의 진술을 피고측에서 한 사례이다.

간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있지만 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 일응 고소를 하는 경우도 흔히 있으므로, 간통죄의 고소사실만을 가지고 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다(대판 1997.5.16. 97므155).

甲남과 乙녀간의 혼인의 파탄원인이 甲남과 그 부모의 乙녀에 대한 냉대와 甲남이 乙녀에게 제대로 생활비도 주지 아니하면서 부부싸움 끝에 乙녀를 구타하는 등의 부당한 대우를 하는데에서 비롯되어 乙녀의 가출과 乙녀가 甲남의 직장에 찾아가 피운 소란 등도 그 원인으로 경합되는 한편 甲남과 乙녀가 본심․반심청구로써 각 이혼심판을 청구하고 있다면 두 사람 모두 혼인을 계속할 의사가 없음이 명백하다고 할 것이므로 비록 乙녀에게도 가출 등의 잘못이 있다 하더라도 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 乙녀의 이혼청구(반심)는 이를 인용함이 마땅하다(대판 1987.12.8. 87므44․45).]

상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우나 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 불응하고 있는 경우

유책자의 이혼제기에 대하여 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제로 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다 할 것이다(대판 1987.4.14. 86므28 ; 1993.2.12. 92므778). 유책배우자의 이혼청구에 대하여 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 한다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 아니하는 것이라고 단정할 수 없다(대판 1998.6.23. 98므15․22).[김주수p.198, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.149]

쌍방귀책, 귀책자 불명

민법 §840 제6호 소정의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’에 해당함을 이혼사유로 한 이혼심판청구에 있어서 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 당사자 쌍방의 책임있는 사유로 파탄에 이르게 된 경우에는 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 할 것이다(대판 1990.3.27.88므375 ; 1994.5.27. 94므130).

원고(부)와 피고(처) 사이의 혼인관계가 피고의 정신질환으로 친정으로 가서 서로 별거하며 오랫동안 소식이 단절됨에 따라 원고가 재심대상인 이혼심판을 선고받고 그 심판에 대한 피고의 재심청구까지 기각된 후 원고가 다른 여자와 재혼함으로써 이제는 더 이상 돌이킬 수 없을 정도로 파탄에 이르렀고 그 파탄의 주된 책임이 원고에게 있다고 볼 자료도 없다면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 민법 제840조 제6호에 해당하여 원고의 이혼심판청구는 인용하여야 할 것이다(대판 1991.12.24. 91므528).[인권과 정의(2004년 3월) p.49] 

상대방 배우자에게도 파탄의 책임이 있는 경우

청구인이 채무를 견디지 못하여 가출하여 약 6년간 그 정확한 행방을 알리지 아니하고 피청구인과 가족을 돌보지 아니하면서 “찾지 말라”는 내용의 편지만을 계속 보내온 관계로 피청구인은 청구인의 거처를 수소문하는 한편 날품팔이 노동일을 하여 가계를 꾸려나갔다 하더라도 피청구인이 계속적으로 타 남자와 약 19개월간에 걸쳐 수십회 간통하였다면 혼인관계가 파탄에 이른 원인은 피청구인의 행위에 있다고 할 것이다(대판 1983.4.26. 82므63).[인권과 정의(2004년 3월) p.49]

우리 민법 제840조는 재판상 이혼원인에 대하여 "부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다."라고 규정하여 이혼사유를 한정하고 있습니다.

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때

6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

여기에서 중요한 사례와 판례들을 살펴보면,

(1) 배우자의 부정행위(제1호)

민법 제840조 1호 소정의 재판상 이혼사유인 부정한 행위라 함은 간통에 이르지는 아니하였다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악하여야 한다(대판 1993.4.9. 92므938). 민법 §840 1호 소정 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조 의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다(대판 1963.3.14. 62다54 ; 동지 1992.11.10. 92므68).

 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 부정한 행위에 해당한다(대판 1992.11.10. 92므68

피청구인이 캬바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만으로는 피청구인이 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없다(대판 1990.7.24. 89므1115).

민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자에 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수는 없다(대판 1991.9.13. 91므85․92).

간통의 유서 … 부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동서를 계속하였을 지라도 이로써 부가 그 후에 탐지한 처의 간통을 유서하였다고 인정할 경험상의 법칙은 없는 것이다(대판 1955.7.28. 4288민상214).

(2) 악의의 유기행위(제2호)

① 악의의 유기 … 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다(대판 1986.5.27. 86므26 ; 1998.4.10. 96므1434).[김주수p.185․231․241, 이경희p.107, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.95․142․198․238]

악의유기를 부정한 사례

청구인이 공사현장 식당을 경영하면서 피청구인의 만류에도 불구하고 모든 경영을 그의 형수와 의논할 뿐아니라 식당에 있는 방에서 같이 기거하면서 외출, 여관출입을 같이 하는 등 그 관계를 의심받을 행위를 계속하고, 한편으로는 피청구인을 따로 형의 집에 살게 하면서 냉대하였기 때문에 피청구인이 가출한 것이라면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 경우라고 볼 수 없을 것이고, 피청구인이 위와 같은 청구인과 그의 형수와의 관계를 의심하여 불륜관계를 맺고 있다는 말을 가족들에게 퍼뜨렸다 하여 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다(대판 1986.5.27. 86므26).

피청구인이 청구인을 버리고 근 8년간 자식들의 집에 전전하게 된 내면적인 원인이 청구인의 주벽과 사업실패로 인한 가정파탄 때문이고 30여년간 피청구인과 살면서 6명의 자녀를 낳고 손자까지 본 청구인으로서 좀더 적극적으로 피청구인을 이해하고 설득하여 원만한 가정생활을 이루도록 하여야 함에도 자식들의 집으로 전전 생활해 온 피청구인을 찾아보지도 않고 자식들에게 연락하지도 아니한 것은 청구인이 남편으로서의 소임을 다하지 못한 처사라 할 것이어서 피청구인이 청구인의 곁을 떠나 자식들의 집으로 전전한다는 것만으로는 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 이로 인하여 그들 사이의 혼인이 도저히 계속할 수 없을 정도로 파경 이르렀다고 볼 수 없다(대판 1986.8.19. 86므75).[김주수․김상용p.188]

악의의 유기라 함은 정당한 이유없이 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 것을 말하는 바, 가정불화가 심화되어 妻 및 자녀들의 냉대가 극심하여지자 가장으로서 이를 피하여 자제케 하고 그 뜻을 꺾기 위하여 일시 집을 나와 별거하고 가정불화가 심히 악화된 기간 이래 생활비를 지급하지 아니한 것뿐이고 달리 부부생활을 폐지하기 위하여 가출한 것이 아니라면 이는 민법 제840조 제2호 소정의 악의의 유기에 해당할 수 없다(대판 1986.6.24. 85므6).[김형배p.1708, 지원림p.1642, 김주수p.188]

악의의 유기를 인정한 사례

남편이 정신이상의 증세가 있는 처를 두고 가출하여 비구승이 된 것은 악의의 유기에 해당한다(대판 1990.11.9. 90므583).[김형배p.1708, 지원림p.1642]

(3) 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우(제3호)

1) 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다(대판 2004.2.27. 2003므1890 ; 1999.2.12. 97므612 ; 1999.11.26. 99므180). [김형배p.1710․1716, 지원림p.1643․1645, 김주수p.189․192․201]

부당한 대우를 받은 것으로 볼 수 없다고 한 사례

가정불화의 와중에서 서로 격한 감정에서 오고간 몇 차례의 폭행 및 모욕적인 언사는 그것이 비교적 경미한 것이라면 이는 민법 제840조 제3호 소정의 심히 부당한 대우를 받았을 때에 해당하지 않는다(대판 1986.6.24. 85므6).[김형배p.1708, 지원림p.1642, 김주수․김상용p.189, 이경희p.107]

처가 혼인생활 중에 취득한 부동산을 남편 이름으로 등기하거나 남편이 어려운 생활환경 하에서 음주하여 부부싸움을 하게 되고 부부가 다투던 중에 다소 모욕적인 언사나 약간의 폭행을 한 사실이 있다고 하더라도 그것만으로 혼인관계의 지속을 요구함이 심히 가혹한 정도의 것이라고 할 수 없다(대판 1981.10.13. 80므9).[김주수p.189․194]

피청구인이 청구인의 친정에서 청구인을 구타하여 10일간의 치료를 요하는 상해를 입힌 것이 무정자증으로 생식불능이라는 검사결과로 인하여 충격을 받아 약간 신경질적이 된 피청구인을 포용하지 못하고 오히려 피청구인의 성적기능, 경제상태에 대한 불만을 이유로 이혼을 선언하고 친정으로 돌아가 버린 청구인을 찾아가 귀가를 종용하였으나 불응하므로 일시격한 감정으로 구타하여 일어난 결과라면 이 같은 사유만으로는 민법 §840 제3호 소정의 배우자로부터 감히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1982.11.23. 82므36).[김주수p.189․194]

재판상 이혼사유로 부당한 대우를 받은 것으로 인정한 사례

배우자의 결백을 알면서도 간통죄로 고소하고 제3자에게 거짓진술을 부탁한 행위가 재판상 이혼사유에 해당한다고 본 사례 … 남편이 처와 제3자와의 관계가 결백함을 알면서도 처를 간통죄로 고소하고 위 제3자 등으로 하여금 간통사실 등에 관한 거짓진술을 하도록 부탁함으로써 혼인관계가 파탄에 이르게 하였다면 그 행위는 민법 제840조 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때 또는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다(대판 1990.2.13. 88므504․511).[김주수․김상용 p.190]

남편이 혼인 초부터 처가 아기를 낳을 수 없다는 트집을 잡아 확대를 하고 이혼을 요구하여 왔고 이에 응하지 아니하면 자살하겠다고 하면서 실제로 두 차례에 걸쳐 자살한다고 농약을 마시는 소동을 벌여 이에 견디다 못한 처가 집을 나와 친정에 복귀함으로써 부부 사이가 파탄에 빠졌다면, 이는 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다(대판 1990.11.27. 90므484․491).[김형배p.1708, 지원림p.1643, 김주수p.189]

피청구인 남편과 그 시아버지는 청구인이 다소 저능하다는 이유로 피청구인들은 합세하여 청구인을 그의 친정으로 축출하기 위하여 피청구인 시아버지는 평소에 술만 먹으면 그 자부인 청구인을 친정으로 가라고 폭언을 일삼아 학대하므로서 부당한 대우를 하였고, 피청구인 시아버지는 밧줄로 청구인의 전신을 포박하여 놓고 다른 남자와 간통한 사실을 자백하라고 터무니 없는 누명을 씌워 전신을 구타하여 친가로 돌아가라고 강요하자 청구인은 분통한 나머지 농약을 마시고 자결하려고 까지 하였는데 피청구인 남편은 끝내 청구인을 그 친가로 끌고 가다시피하여 친가로 축출한 것은 피청구인들이 공동으로 청구인에게 위와 같은 학대를 한 행위는 민법 제840조 제3호에 배우자 또는 직계 존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라는 이혼 원인 사유에 해당한다(대판 1969.3.25. 68므29).[김주수․김상용 p.190]

피청구인은 혼인 전에 사귀던 소외인을 못잊어 청구인을 학대하고, 7년간 청구인에게 아무런 이유없이 욕설과 폭행을 일삼아 오다가 나중에는 청구인이 10여일 동안 병원에 입원할 정도의 폭행을 가한 사실은 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당된다(대판 1983.10.25. 82므28).[김주수․김상용 p.190]

피청구인이 청구인과 혼인을 한 이후, 청구인이 지참금을 가지고 오지 아니하였다는 이유로 불만을 품고 계속 구타하여 상처를 입힌 일이 있을 뿐 아니라 청구인의 친가 아버지에게까지 행패를 부린 행위는 배우자 및 그 직계존속을 심히 부당하게 대우한 경우에 해당한다(대판 1986.5.27. 86므14).[김주수․김상용 p.189]

(4) 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우(제4호)

피청구인이 오랫동안 수모를 당하며 시어머니를 모시고 혼인관계의 원만한 상태의 회복을 위하여 노력해 온데 대하여 청구인이 불륜관계를 계속하며 협의이혼을 강요하며 욕설과 폭행을 하고, 시어머니 역시 피청구인의 다리를 깨물고 치마를 당기는 상태에서 이를 벗어나려고 시어머니의 머리채를 잡아당긴 피청구인의 소위는 시어머니의 학대와 불법한 폭행을 모면하기 위한 행위라 할 것이므로 이를 가지고 배우자의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우나 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 피청구인의 귀책사유로 비롯되었다고 볼 수 없다 할 것이다(대판 1986.2.11. 85므37).[김주수․김상용 p.191]

오랫동안 행방을 모르는 남편의 행방을 알려고 시모가에 간 처에게 시모가 모설을 하며 머리채를 끌어 당기자 처가 돌발적으로 그 시모의 손등을 물고 가슴을 밀어 상해를 입혔다는 사실만 가지고서는 배우자의 직계존속에 대한 부당한 대우 또는 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 된다고 볼 수 없다(대판 1962.10.4. 62다445).[김주수․김상용 p.191]

피고는 폭행사실이 없음에도 불구하고 원고의 친정실모를 상대하여 폭행죄로 경찰서에 처벌을 요구하는 고소장을 제출한 사실을 인정할 수 있는 바 이는 배우자의 직계존속에 대한 중대한 모욕에 해당하므로 재판상 이혼사유가 된다(대판 1958.10.16. 4290민상828).[김주수․김상용 p.191]

존속친이 직계비속 또는 그 배우자에 대하여 감내할 수 없는 학대를 한 경우 피해자가 구조를 관에 호소하는 의미에서 고소를 하였다 하여 이를 곧 존속에 대한 중대한 모욕 또는 학대하고 할 수는 없다(대판 1959.5.7. 4291민상350).[김주수․김상용 p.191]

(5) 배우자가 3년 이상의 생사불명(제5호)

① 생사불명이란 생존도 사망도 증명할 수 없는 경우이고, 3년의 기산점은 생존을 추정할 수 있는 최후시점이 된다.

② 이 경우의 이혼재판은 공시송달과 결석재판절차에 따라 행하여진다.

③ 3년 이상 생사불명을 이유로 이혼판결이 확정된 경우에는 그 행방불명자가 생환하더라도 전혼(前婚)관계가 당연히 부활하는 것은 아니다(통설). 즉 실종선고에 의한 이혼해소의 경우와 다르다는 점을 주의하여야 한다.

(6) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유(제6호) - 안날로부터 6월, 사유가 있는 날로부터 2년

“혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”의 의미 … 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활을 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반 사정을 두루 고려하여야 한다(대판 1987.7.21. 87므24 ; 1990.7.9. 90므1067 ; 동지 2000.9.5. 99므1886).[김형배p.1708, 지원림p.1641․1644, 김주수p.183․192]

6호 이혼사유의 판단사례

≪사실관계≫ 부부인 甲(男)과 乙(女)는 모두 대학원까지 졸업한 학력의 소지이나 결혼 이후 크고 작은 문제로 자주 다투면서 부부 및 고부 사이의 갈등이 계속되어 혼인관계가 그리 원만하지 않았다. 乙은 甲과 시어머니에 대한 누적된 불만으로 이유로 甲에게 이혼을 요구하였으나, 오히려 甲은 두 차례나 乙을 폭행하여 상해까지 입게 하였다. 이에 乙은 집을 나와 처가에 거주하며 이 사건 이혼소송을 제기하였고 거듭 재결합할 의사가 없음을 명백히 밝히고 있다.

≪원심판단≫ 피고(甲)의 모인 시어머니의 관여는 甲에 대한 관심과 애정이 다소 무리하게 표현된 것으로서 원고(乙)에 대하여 악의적으로 행한 것이거나 그로 인해 혼인생활이 불가능할 정도의 것은 아니라고 보이고, 시어머니가 원고에게 이혼사유가 될 만큼 부당한 행위를 하였다고는 볼 수 없으며, 피고가 원고에게 두 차례 폭력을 행사한 것은 잘못이기는 하나, 이는 원고가 미리 이혼을 위한 준비를 해 놓고 준비한 녹음기로 녹음을 시도하면서 피고의 답변을 유도하고 상스러운 용어를 사용하거나 피고가 듣기 싫어하는 뒷조사 문제를 재삼 거론하면서 피고를 자극하였기에 발생한 것으로 원고에게도 일정부분 책임이 있다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

≪대법원판단≫ 설령 원심이 판시한 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 상호간의 애정과 신뢰를 바탕으로 하는 부부 관계에 있어서 폭력의 행사는 어떠한 이유에서라도 정당화될 수 없고, 그 폭력 행사 이래 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 볼 여지가 있는지의 여부를 따져 본 다음, 그러한 사정이 긍정되고 원․피고의 책임의 유무 및 경중을 비교하여 이혼을 청구한 원고에게 전적으로 또는 주된 책임이 있는 경우가 아니라면 원고의 이혼청구를 인용하였어야 할 것이다. 그리고 비록 피고는 일관하여 대화를 통해 원만한 가정생활을 계속할 의사를 밝히고 있으나, 원고가 이를 거부한 채 이혼의사를 굽히지 않고 있는 점 등을 종합해 보면 위와 같은 사정만으로는 원․피고 사이의 혼인이 파탄에 이르지 않았다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 원․피고의 책임의 유무 및 경중을 가려보지도 아니한 채 원․피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 것은 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 관한 법리를 오해하였거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다(대판 2005.12.23. 2005므1689).

성교불능

남편이 성기능이 불완전함에도 불구하고 이를 숨긴 채 그 처와 형식상 혼례식을 거행하고 젊은 부부로서 약 6개월간에 걸쳐 신혼생활을 하는 동안 한번도 성교관계가 없었다면 정상적인 혼인생활을 원하는 처로서는 정신상의 고통을 받았음이 사리상 당연하다(대판 1966.1.31. 65므65).[김형배p.1709․1728, 김주수p.193․253]

이혼사유가 되지 않는 경우1) 남편이 무정자증으로 생식불능이고 성적기능이 다소 원활하지 못하다는 사실만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 보기 어렵다(대판 1982.11.23. 82므36).[김주수p.189․194]2) 심인성 음경발기부전증으로 인하여 일시적으로 발기불능 또는 삽입불능의 상태에 있다 하더라도 부부가 합심하여 전문의의 치료와 조력을 받는 경우 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있었다고 한다면, 그 정도의 성적 결함을 지닌 부에 대하여 혼인파탄에 대한 책임을 지울 수 없다(대판 1993.9.14. 93므621․638).[김주수p.194, 인권과 정의(2004년 3월) p.46]

처의 임신불능

처가 전자궁적출술의 수술 결과 임신불능이 되자, 남편이 종가의 종손임을 이유로 이혼을 주장하여 혼인 관계가 파탄에 이르렀다면, 그와 같이 된 데에는 출산불능이 법률상의 이혼사유로 되지 아니하는 이상 남편측에게 보다 더 큰 책임이 있다(대판 1991.2.26. 89므365․367).[김주수p.194]

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