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[판례] 이혼 중 미성년 자녀를 데리고 와도 되는지

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작성자 법무법인 우리 작성일22-06-15 조회264회

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미성년자약취죄에 대한 대법원 판례


안녕하세요, 법무법인 우리 청주 분사무소 김혜진 변호사입니다. 


오늘은 대법원 2021. 9. 9. 2019도16421 판결 등에 대해 소개해 드립니다. 


이혼 소송 상담을 해 보면, 집을 나와 이혼 소송을 진행해도 되는지 또는 미성년 아이를 데리고 나와도 되는지 또는 별거 중인 상황에서 미성년 아이를 데려와도 되는지를 물으시는 분이 많습니다. 


형법 287조는 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있습니다. 부모이더라도 일정 상황 하에서는 자신의 자녀에 대한 약취로 처벌받을 수 있습니다. 


대법원은 미성년자약취죄의 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하여 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단한다고 판시하였습니다.


위 대법원 판례는, 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 상대방 부모가 면접교섭을 위해 아이를 데려와서는 데려다주기를 거부한 사안입니다. 


대법원은 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호ㆍ양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 행위가 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 판시하고, 


면접교섭의 기회로 미성년자를 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 미성년자를 데려다주지 아니한 채 연락을 두절하고 유아인도명령에 불응한 상황을 야기한 부모의 행위에 대하여,


이혼 소송 중 5세의 아이가 어머니와 함께 지내던 상황에서 면접교섭을 위하여 아이를 데려오고는 면접교섭 기간 종료 후 아이를 계속하여 보호 양육할 의사로 기존의 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켰으며, 어린 아이는 스스로는 자유로운 생활 및 보호관계로부터의 이탈이라는 위협에 대처할 수 있는 능력이 없는 상태이며, 부부가 장기간 법적 분쟁을 하던 상황에서 이루어진 점 고려하여, 


피고인이 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 아이의 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 사실상 지배하여 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있다고 보아 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다고 판시하였습니다. 


반면 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 판결은 미성년자를 데리고 외국으로 나가기까지 하였으나 무죄 선고하였습니다. 


사안은 이혼 중인 외국인 여성이 13개월 된 아이를 출산한 이후 계속 아이를 양육하던 상황에서 아이를 데리고 나와 베트남으로 데려간 건으로, 


법원은 이에 대하여 실력을 행사하여 아이의 평온하던 종전의 보호 양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 아이에 대한 보호 양육을 계속 유지한 행위에 해당하여, 이를 폭행 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 아이를 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취행위로 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였습니다. 


기존의 아이에 대한 생활관계 또는 보호관계를 존중하기 위한 행동이라면 미성년자 약취유인에 해당하지 않으나, 기존의 아이의 생활관계 또는 보호관계를 파기하는 행동이라면 이에 해당하는 것입니다. 


최근 가사 법원이 이혼 사건에서 미성년 자녀의 복리를 중시하며 사건을 진행하고 있는 것과 궤를 같이 합니다. 


미성년 자녀의 보호에서 주도적 역할을 하지 못한 분이라면, 이혼 소송 중에는 무리하게 아이를 데려오려 하기보다는, 면접교섭을 하며(아이를 보호하고 있는 자가 이를 거부한다면, 이는 친권 양육자 지정에서 상대방에게 부정적 요소로 작용할 수 있습니다. 또한 이때에는 면접교섭 사전처분 결정을 받을 수 있습니다) 아이와의 유대감을 강화하고 신뢰를 주려 노력하는 것이 현명합니다. 


미성년 자녀의 보호에서 주도적 역할을 하신 분이라면, 아이를 빼앗길까 염려하며 불안해하시기보다는, 위와 같이 법원이 기존 상황을 보호한다는 점을 고려하여, 변동된 상황에서 아이에게 안정감을 줄 수 있도록 노력하시는 게 현명합니다.


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